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總包方工程發包法律風險的識別與防范
【字體: 】【2010/6/1】 【閱讀:6022次】 【關 閉

《建筑》2010年10期(總第665期)5月20日出版
先干活后簽約
轉包、違法分包
合同條款不嚴謹
總包方管理不到位均會導致法律風險
□ 文/陳 娟

  一、常見法律風險分析
  (一)轉包、違法分包引起的法律風險
  在建筑業利潤微薄的形勢下,建筑企業轉包和違法分包的行為屢見不鮮,存在較大法律風險。
  1. 直接風險。建筑法、合同法和招標投標法等法律法規,均禁止工程轉包和非法分包,若有此行為,總包方將面臨以下法律風險:一是被收繳轉包和違法分包的違法所得;二是被處以行政罰款;三是被限定市場準入。我國的鐵路工程信譽評價和公路工程信譽評價標準中明確規定:如果發現施工單位存在轉包、非法分包行為,總包方的信譽等級直接降至D級。
  2. 間接風險。對總包方而言,轉包、非法分包還存在三種間接法律風險:一是對分包方發生的大小安全事故承擔連帶責任;二是對分包方承包工程中發生的經營行為承擔連帶責任;三是對分包工程的質量事故承擔責任。
  而且,在轉包、違法分包行為中,對于總包方而言,相對主體為自然人的風險遠遠大于相對主體為具有獨立法人資格的法人。原因有四方面。
  一是與自然人簽訂合同無論在何種情況下皆是無效合同,而依據現行法律法規,如果分包人具有獨立法人資格和一定資質等級且經業主同意可進行部分工程分包。在實踐中,行政執法機關對此違法行為的處罰力度也較小。
  二是自然人與法人相比償債能力較差。一些自然人因實力較弱,在材料采購、設備租賃等方面常常以總承包人名義對外經營,甚至有些未能結清債務一走了之。若債權人訴之法院,總承包人往往承擔連帶責任。而承擔連帶責任后因自然人轉移財產或消失造成行使追償權困難。
  三是自然人在施工過程中履約能力較差。一些自然人施工進度、工程質量屢出問題,被清理出場。當清場時,個別分包人不顧自身信譽,糾集閑散人員進行阻工、趁機向總承包人索要清場費。
  四是自然人所使用勞務工人與總承包人之間是否存在事實勞動合同關系,也是總包方不可忽視的風險。
  (二)先干活后簽約引起的法律風險
  一是在合同簽約前分包方對內對外發生的糾紛不好界定。如簽約前若發生清場,對工程單價、工程量的認定,雙方難免扯皮。
  二是合同簽訂的程序不符合法律規定,造成合同生效時間與履約時間不符。
  三是后期合同談判陷入被動。因為分包方先入為主,在合同單價、工程量、違約條款、管轄條款等重要條款上,總包方陷入被動。
  四是若合同主要條款未達成共識,存在清場等經營風險。
  (三)管理不到位引起的法律風險
  一是項目計量程序不規范。
  二是項目完工后結算不及時,將小矛盾演變成了大矛盾。有的項目分包方工程早就完工了,但遲遲不予結算,導致分包方起訴封賬,結果是“賠了夫人又折兵”,不但要付工程款,而且還得支付訴訟費、違約金、利息等。
  三是對分包方層層轉包的行為聽之任之,沒有采取有效措施。
  四是履行合同不認真。履行合同時務必慎重,否則,就會形成不利的事實和證據。有的項目沒有意識到這一點,給分包方的材料商批條子、代付款,分不清兩者的法律關系。
  五是變更、解除手續不全。分包方已退場,但項目沒有解除合同,使雙方的法律關系處于懸而未決的狀態。而項目又組織新的分包方進場,形成新的分包關系,使新舊分包方所完成的工程量不易分清。
  六是印章管理失控。有些項目為規避檢查和便于統一管理,經常將分包方進行內部編制并為其刻制內部公章。由于對刻制公章沒有妥善管理,造成分包方以此公章對外從事經營活動,形成了“表見代理”。一旦發生法律糾紛,沒有授權的被代理人(總包方)就要對善意相對人承擔責任。
  七是提供擔保。有些分包方因經濟實力弱,在對外發生業務時,相對人為保障自己債權得以充分實現,往往要求總包方進行擔保。而總包方的個別辦事人員缺乏法律意識,在未充分考慮風險的情況下給對方加蓋項目部公章,形成了擔保的事實。
  八是代分包方支付債務。在項目管理過程中,代外協隊伍支付債務而后扣其工程款的行為并不鮮見。此種代付行為本身沒有錯,但往往由于手續不健全,可能引起法律風險。
  九是基礎資料不扎實。目前,項目基礎資料不扎實的事實大量存在,如對分包方進行的材料供應、稅款的扣繳、變更費用的承擔等應承擔的費用沒有其簽字,僅有總包方扣款單;甚至與分包方的結算單上也僅有總包方簽字。如果出現糾紛,按照證據規則,總包方將處于被動。
  另外,由于大多數分包方抗風險能力弱,導致其在沒有賺到預期利潤時不講誠信,結算時想盡辦法“補救”;還有個別分包方惡意欺詐。
  (四)合同條款不嚴謹引起的法律風險
  一是工程量和收方程序約定不清。在分包合同中,雙方約定基本都是暫定工程量。約定暫定量本來無可厚非,但必須在合同中清楚地約定實際量的收方程序。有些項目收方主體隨意性大,對分包方施工量確定既有技術負責人的簽證,也有技術員的簽證,甚至還有領工員以及其他人員簽證,這樣造成的后果是分包方拿著項目任何人的簽單都可以要求工程結算。
  二是違約條款約定不利。本來,合同中約定違約條款對督促合同履行有促進作用。實際操作中,因為一些約定對總包方不利,導致總包方無法充分利用違約條款保護自身利益。
  三是現金履約保證金條款未能充分發揮效能。為保證與分包方合作順利進行,總包方常常要求分包方繳納一定比例現金履約保證金。在實際操作中,分包方常常以前期投入大、資金周轉不開為由,導致此條款不能落實。
  四是調價索賠約定不清。實際發生的變更價款與業主批復的調價索賠數額常有一定差距,故對調價索賠問題在合同中應有明確約定。否則,將帶來法律風險。根據最高人民法院司法解釋,總包方與分包方的結算以實際施工量為準,如果分包方的工程量總包方未得到業主認可,總包方將承擔由此導致的法律風險。
  二、法律風險防范措施
  針對以上法律風險,結合目前建筑市場實際,筆者提出如下防范措施。
  (一)慎重選擇外協隊伍
  一是多渠道考察分包方的業績及其信譽。對分包方的墊資能力、社會信譽、施工能力、業績和技術設備配置等全方位進行了解,杜絕不良分包方進入。
  二是建立黑名單機制。目前,有些分包方在協作中難于管理,不但不配合而且阻工,對于這樣的隊伍應該清理。
  三是堅決避免與自然人合作。
  (二)嚴格落實制度
  有些法律風險是因隊伍沒有選擇好引起的,而有些是因雙方協作中制度執行不到位引起的。因此,在與分包方的合作中,一定要加大制度執行力度。
  一是無論大小活必須先簽約,堅決避免事后簽訂合同。
  二是充分地利用好履約金和違約條款。與外協隊伍協作必須按照標的交納履約保證金。履約保證金不要從工程款中扣,應該在合  同簽訂后交納,并且將交納履約保證金作為合同生效條件之一。同時,要在違約條款中約定,由于業主原因造成發包方的責任應當免除。
  三是嚴格收方和結算程序。對于企業內部制定的收方和結算程序一定要體現在雙方合同中,否則,本單位的工作程序對外協隊伍沒有約束力。
  四是在協作過程中基礎資料一定要扎實。這里的基礎資料不僅包括支付、收方、結算等書面資料,也包括雙方在協作中一些細小事情的約定。
  五是把好工程款支付關,力誡超付,以便承擔連帶責任后及時得到追償。
  (三)加強雙方溝通
  一是要以合作者的姿態對待分包方。
  二是在按照合同適當履行義務時,經常與分包方進行溝通,給其支持和幫助。分包方在施工中也不容易,他們面臨的困難也是總包方的困難,幫助他們解決難題也是幫助自己解決難題。
  三是嚴禁項目管理人員發生吃、拿、卡、要行為。“天下沒有白吃的午餐”,分包方付出1元錢,可能想從總包方得到100元。發生此種行為不僅使企業效益流失,而且會滋生腐敗。
  目前,分包方以“打官司”創造經濟效益的事情已不罕見。在處理此類案件時,總包方面臨著許多難題:一是承擔無效合同的民事責任。根據合同法的規定:除了建設方同意的專項工程分包和勞務分包之外,工程分包行為為無效民事法律行為,雙方簽訂的合同為無效合同。二是不敢維權。總承包方與分包方的有些糾紛是業主原因造成的。但是,由于總承包方面對的是長期合作的業主,在權益受到侵害時顧慮較多。三是“據實結算”對總包方不利。根據最高院司法解釋,分包方既可以主張以無效合同中約定的單價結算,也可以要求“據實結算”。“據實結算”即面臨著鑒定。鑒定機構一般按照當地行政主管部門的定額確定單價,按照雙方提供的基礎資料確定工程量。為避免這些不利情況的發生,總包方有必要與分包方之間保持良好溝通。
  (四)加強勞務分包管理
  勞務分包俗稱包工不包料,其特征是分包方必須具有勞務資質,分包的對象是勞務作業而不是工程。實行勞務分包能規避如下風險。
  一是雙方結算時分歧較少。
  二是能有效規避用工風險。
  三是管理難度小。在勞務分包中,層層分包的可能性減少了,分包方發生的材料買賣、設
 
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